Los especialistas en hidrología indican que la construcción de la carretera “Buena Vista/Las Cruces/Kilómetro 13”, por lo menos en uno de sus tramos, dañará al “Parque Nacional Amboró, la UCPN Guendá-Urubó, el Monumento Natural Espejillos” (La Razón, 21/8/23 y El Diario, 22/8/23) y las “áreas de amortiguamiento, (.) fundamentales para conservar y tener las condiciones de dotar de agua a Santa Cruz y el área metropolitana” (Diario, 22/8/23). Durante el debate público sobre la construcción de la carretera, se opuso la Ley Departamental 98 de 21/5/2015 “De Conservación del Patrimonio Natural del Departamento de Santa Cruz” (L98), que tiene como fin conservar los “recursos (.), hídricos” de Santa Cruz (artículo -art.- 5), al interés del Poder Ejecutivo nacional en construirla por su trazo actual aunque este dañe los acuíferos de Santa Cruz de la Sierra.
Días atrás, acomodándose a las circunstancias políticas antes que a la Constitución, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) emitió la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 76/2023 de 8/8/2023 que resolvió 6 (seis) años, 2 (dos) meses y 13 (trece) días después de planteado, un “conflicto positivo de competencias” entre la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP) y la Asamblea Legislativa Departamental de Santa Cruz (ALDSC), incoado fuera de plazo el 26/5/2017.
Vale la pena conocer que en este tipo de procedimiento constitucional, el TCP dirime cuál de los órganos en conflicto tiene competencia para realizar determinado acto e, inclusive, “deroga” o “declara nulo” el acto realizado sin competencia (art. 122, 202.3 Constitucionales -Const.- y 95.I Código procesal constitucional -Cpc-). El conflicto positivo de competencias debe incoarse, mediante “requerimiento de incompetencia” en el plazo de “veinte días siguientes al conocimiento del acto por parte de la autoridad (.) afectada[.]” (art. 95.II Cpc). La L98 se presumió conocida desde su promulgación/publicación (art. 108.1 Const.) (21/5/15), ni la ALP ni el TCP pueden probar lo contrario. Al punto y para mayor exactitud, uno de los votos disidentes de la SCP 76/2023 expuso textualmente que “se evidencia” (sic, p. 5) que el requerimiento de incompetencia fue realizado por la ALP recién el “26 de abril de 2017” (ídem), es decir más de 1 (un) año y 10 (diez) meses después de vencido el plazo para hacerlo, razón por la cual el conflicto positivo de competencias que concluyó con la SCP 76/2023 debió haber sido declarado “improcedente” (ídem), otro voto disidente manifestó concordantemente lo siguiente: “quedando en evidencia el incumplimiento de los términos fijados en la precitada norma procesal constitucional” (sic, p. 9).
También, es necesario saber que el art. 95.I Cpc distingue con suma precisión la “derogación” de la “declaratoria de nulidad” con la finalidad de indicar que la primera se dispone para dejar sin vigencia/eficacia a las “normas generales y abstractas” (p. ej. Leyes), en cambio la segunda para dejar sin vigencia/eficacia a las “normas especiales y concretas” (p. ej. contratos, resoluciones). El art. 95.I Cpc establece que la L98, “norma general y abstracta”, debe ser dejada sin vigencia/eficacia mediante derogación.
¿Por qué es importante la distinción entre derogación y declaratoria de nulidad? Por los diferentes efectos jurídicos que cada una de ellas conlleva. La derogación de una “norma general y abstracta” obedece al reglamento de los arts. 123 y 158.I.3 Const., ergo, “solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo”, salvo excepciones (art. 123 Const.), esto para preservar los derechos ejercidos, los deberes cumplidos y las sanciones impuestas durante su vigencia, así como los hechos/actos y negocios jurídicos obrados según sus normas. En cambio, la declaración de nulidad tiene eficacia retroactiva, remontando sus efectos hasta el momento justo anterior a aquél en el cual el acto nulo fue realizado, precisamente, para preservar la organización administrativa y separación constitucional de competencias. Entonces, permitir y cohonestar la vigencia/eficacia de un acto realizado por quien no tiene competencia constitucional para hacerlo sería, evidentemente, modificar la organización y atribuciones de las administraciones, en el caso concreto, la propia Constitución. El TCP carece de competencia para modificar la Constitución.
Analizando la parte dispositiva de la SCP 76/2023 es evidente que el TCP omitió conocer y entender la distinción entre derogación y declaratoria de nulidad establecida por el art. 95.I Cpc. Este incumplimiento causó que cometiera el grosero error de “declarar la nulidad” de algunas disposiciones de la “norma general y abstracta” L98, en vez de derogarlas. Cuando el TCP intuyó su grave error, emitió el Auto Constitucional Plurinacional 39/2023-ECA de 8/8/23 de aclaración/complementación/enmienda, en el cual, en vez de corregirlo, se mantuvo caprichosamente firme contra la ciencia jurídica, atribuyéndole a la declaratoria de nulidad sui generis eficacia “para lo venidero” bajo los esotéricos argumentos de que: i) “lo dispuesto en el art. 122 de la Norma Suprema, [sólo] importa la nulidad (.), que retrotrae aquellos efectos (.) al momento mismo en el que tuvo su origen el acto cuestionado” (sic, p. 4), pero no la novísima “nulidad que no retrotrae efectos al origen”, y ii) que el art. 28.II Cpc le autorizaría realizar “dimensionamiento en el tiempo y los efectos sobre lo resuelto” (p. 3), permitiéndole incluso atribuirle eficacia “retroactiva” a la derogación/abrogación y eficacia “para lo venidero más prohibición de retroactividad” a la nulidad; dejando inexplicado el caso de nulidad de “norma general y abstracta” puesta en vigencia por fuente incompetente, típico del art. 122 Const. y omitiendo considerar que la facultad que le atribuyó el art. 28.II Cpc se limita a que aplique con precisión científica, alternativamente, la “derogación” o la “nulidad” con sus connaturales efectos, y no otros.
En suma, el TCP declaró que la ALDSC, ejerciendo su competencia, sancionó los “arts. 1, (.); 5 inc. 7); 9; 47 incs. 6) y 7); 48 incs. 1) y 2); 49 incs. 1), 2, 4); 66 y 67” (sic), razón por la cual son vigentes/eficaces. Alardeando de su error y actuación sin competencia habilitada, el TCP también declaró: i) “NULOS los arts. 1, en la frase ‘con el propósito de proteger y conservar un medio ambiente saludable y equilibrado’; 5 incs. 8) y 9) y las Disposiciones Finales Primera y Segunda” (sic); ii) la “NULIDAD del art. 65.II” (sic); iii) la “NULIDAD del art. 30.II (.), y por conexitud, los parágrafos I, III y IV del mismo precepto; (.) también, de los arts. 33.II y 34.II” (sic); iv) la “NULIDAD del art. 18” (sic); v) la “NULIDAD de los arts. 14; 16; 17; 24; 25; 26; 64.II; 65.I, 68, 69, 70 y 71” (sic); vi) la “NULIDAD del art. 65.III” (sic); vii) la “NULIDAD de los arts. 11.14.15 y 17; y 12” (sic); viii) la “NULIDAD del art. 15” (sic); ix) la “NULIDAD de los arts. 21, 22, 43 y 49 incs. 5, 6 y 7” (sic); x) la “NULIDAD del art. 19” (sic) y xi) la “NULIDAD del art. 13” (sic); todos de la L98, por haber sido sancionados por la ALDSC, supuestamente, excediendo su competencia.
Llamativamente, el TCP guardó silencio sobre los arts. 2, 3, 4, 5 (1.2.3.4.5.6.10.11.12.13.14), 6, 7, 8, 10, 11 (1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11.12.13.16), 20, 23, 27, 28, 29, 31, 32, 33 (I.III.IV), 34 (I.III), 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47 (1.2.3.4.5.8.), 48 (3.4.5.6.7.8.9), 49 (3.8.9.10.11.12.), 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64 (I.III), Disposición Transitoria (DT) Primera, DT Segunda, DT Tercera, Disposición Final (DF) Tercera, DF Cuarta, DF Quinta, DF Sexta y DF Séptima. Al respecto, son posibles dos interpretaciones, según la primera y siendo que el TCP dispuso que la ALDSC, ejerciendo su competencia, sancionó los “arts. 1, (.); 5 inc. 7); 9; 47 incs. 6) y 7); 48 incs. 1) y 2); 49 incs. 1), 2, 4); 66 y 67” (sic), todos los demás estarían derogados. Sin embargo, en este caso, sería superfluo su posterior señalamiento específico de artículos “nulos”. De consiguiente, esta deficiencia resolutiva del TCP debe interpretarse en sentido de que todas las disposiciones sobre las cuales el TCP guardó silencio fueron sancionadas por la ALDSC en ejercicio de su competencia “en razón de materia”, argumento por el cual son plenamente vigentes/eficaces.
Cabe apuntar que por la naturaleza del procedimiento constitucional que concluyó con la SCP 76/2023 (conflicto positivo de competencias), el TCP no se manifestó ni pudo haberlo hecho sobre la “constitucionalidad” de las disposiciones analizadas; este eventual pronunciamiento, queda pendiente. Dos de los votos disidentes consideraron dicho asunto, uno confundido y extrañando sin argumento de base la aplicación del “test de constitucionalidad” (p. 2 y s.) y otro reclamando por la indebida confusión del “conflicto positivo de competencias” con el “control de constitucionalidad”(p. 8).
Políticamente, si el TCP pretendió desregular la materia ambiental para facilitar la construcción de la carretera en perjuicio de los acuíferos de Santa Cruz de la Sierra, evidentemente fracasó, puesto que mantuvo plenamente vigente el art. 5.1 L98 que establece la finalidad de “Conservar (.) recursos hídricos (.) dentro de la jurisdicción del Departamento de Santa Cruz” (sic), entre otras maneras, clasificando a sus fuentes como “sitios prioritarios de conservación” por listado “aprobado mediante Decreto Departamental” (art. 27.I y 47.2, L98), o declarándolas mediante Ley como “Unidades de Conservación del Patrimonio Natural” (art. 28 L98), gestionándolas directamente (art. 40 L98), y no menos importante, disponiendo “restricciones administrativas, (.), prohibiciones (.) a los objetivos de conservación del Patrimonio Natural” (art. 8.II L98), para prevenir “daños al Patrimonio Natural Departamental” (art. 6.1 L98) mediante “Acción precautoria oportuna del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, frente a acciones u omisiones de (.) autoridades públicas que pongan en peligro el Patrimonio Natural Departamental” (art. 6.3 L98); todo, a efecto de cumplir el deber de “proteger y aprovechar de manera sustentable los recursos naturales” (art. 7 L98), así como de “conservar el Patrimonio Natural Departamental” (art. 7 L98); entre otras posibles soluciones, todas coercibles.
Por tanto, jurídicamente: i) la evidencia indica que la SCP 76/2023 es nula, con la consiguiente responsabilidad de su autor, al haber sido emitida por el TCP en ejercicio de un procedimiento para el cual no tenía competencia habilitada por superabundante vencimiento del plazo para la realización del “requerimiento de incompetencia” (art. 95.II Cpc y 108.1 Const.); ii) es también probable que la SCP 76/2023 sea un nuevo caso de fraude procesal, semejante al de la SCP 84/2017 de 28/11/2017 probado por la Opinión Consultiva OC-28/21 de 7/6/21, lesivo para la ALDSC y por ende para el soberano cruceño, más aún, si el daño de los acuíferos de Santa Cruz de la Sierra se consuma por su efecto, engaño que causará que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sancione al Estado boliviano; iii) con su omisión de aplicación retroactiva de los efectos de la nulidad, permitiendo la vigencia/eficacia de actos a los cuales reputó “nulos” por supuesta transgresión de competencia constitucional, el TCP modificó la Constitución arrogándose ilegítimamente la función de constituyente y viciando nuevamente de nulidad su SCP 76/2023; iv) las disposiciones remanentes de la L98 alcanzan para evitar departamentalmente el daño de los acuíferos; v) subsidiariamente, son factibles las acciones constitucionales con sus inherentes medidas precautorias, para evitar el previsible daño de los acuíferos y de la población consumidora del agua, esto mientras la SCP 76/2023 subsiste y/o la ALP sanciona su Ley nacional sobre la materia. Políticamente: i) el hecho de que hoy se conozca -mediante las disidencias- la realidad del procesamiento constitucional en el TCP, inclusive con actuación ilegítima fuera de plazo, es indicador de un avance esperanzador en la recuperación de la democracia judicial suprimida por la autocracia MASista; ii) la evidencia indica que el fraccionamiento del MAS-IPSP, la anomia que este prohijó durante su (des)gobierno y la dispersión de sus adeptos, ya se extendieron al Poder judicial.
El autor es sbogado constitucionalista y procesalista
