Respecto al rechazado Proyecto de Ley 372/22-23 de “Lucha Contra la Impunidad en Delitos Sexuales Contra Infantes, Niñas, Niños y Adolescentes”, el Presidente de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional manifestó públicamente que “el código penal ya admite relaciones [sexuales] de 12 años” (sic). Analicemos esta afirmación para conocer si tiene sustento en la evidencia.
Actualmente, el parágrafo tercero del artículo (art.) 308 bis del Código penal (Cp), modificado por la Ley 348 de 9/3/2013, establece que “Quedan exentas de esta sanción [por ‘Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente’] las relaciones [sexuales] consensuadas entre adolescentes mayores de doce (12) años, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres (3) años entre ambos y no se haya cometido violencia o intimidación” (sic).
Al respecto, el método del Derecho contemporáneo propone los conceptos de: i) acción, ii) tipicidad, iii) antijuridicidad, iv) culpabilidad y v) punibilidad como tamices para seleccionar la conducta humana ilegítima con significado penal, y excluir aquella que no lo tiene. En tal sentido, la acción “es el comportamiento socialmente relevante dominado o dominable por la voluntad humana” (Wessels, J. et al.; 2018), y que además “afecta las relaciones del individuo con su entorno y (.) puede ser objeto de un juicio valorativo respecto a sus consecuencias deseadas o indeseadas en el ámbito social” (íd.). La tipicidad es el rasgo distintivo de la acción que satisface “los requisitos previstos legalmente (=el tipo) de un delito” (íd.). En cambio, la antijuridicidad es la cualidad de una acción que realiza el tipo de una Ley penal pero “no está cubiert[a] por causas de justificación” (íd.). La culpabilidad es la “reprochabilidad individual” (íd.). Puestas así las cosas, la suma de acción, tipicidad y antijuridicidad, se denomina “injusto” (Wessels, J. et al.; 2018). Sólo el injusto “realizado de modo culpable” es una acción punible (íd.). Entonces, la punibilidad indica la posibilidad de castigar un “injusto” culpable.
Aquí, es necesario añadir que los arts. 5 Cp y 267.I del Código niña, niño y adolescente de 23/7/2014 regulan la “inimputabilidad”, más precisamente, la “falta de capacidad de culpabilidad” (Roxin, C.; 2010) que genera exclusión de la responsabilidad penal de las personas de 14 (catorce) o menos años.
Conocido esto, ordenemos el enunciado del parágrafo tercero del art. 308 bis Cp según la estructura de las normas jurídicas, presupuesto seguido de una consecuencia de Derecho. Este señala que “las relaciones [sexuales] consensuadas entre adolescentes mayores de doce (12) años, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres (3) años entre ambos y no se haya cometido violencia o intimidación” (sic), “Quedan exentas de esta sanción” (sic). Aplicada la técnica, resulta que la frase “Quedan exentas de esta sanción” es definitivamente una “causa personal de exclusión de la pena”, entendida como la “circunstancia prevista legalmente, cuya existencia lleva anticipadamente a la impunidad, y que debe concurrir durante la comisión del hecho” (Wessels, J. et al.; 2018).
Aunque en principio, para la aplicación de una pena basta el injusto culpable, excepcionalmente, dicha aplicación depende de razones estrictamente personales como la minoría de edad, expresadas con carácter general mediante “falta de capacidad de culpabilidad” (inimputabilidad) o específico a manera de “causa personal de exclusión de la pena”. La política criminal que sostiene ambas razones, recomendada por el Comité de los Derechos del Niño (CDN) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), indica que se “debe evitar el exceso de penalización de las conductas de los (.) adolescentes (.) [y] se debe tener en cuenta la diferencia de edad entre las parejas (.) como un indicio del equilibrio del poder en la pareja” (UNICEF; 2016).
Entonces, la evidencia científica indica que “las relaciones [sexuales] consensuadas entre adolescentes mayores de doce (12) años, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres (3) años entre ambos y no se haya cometido violencia o intimidación” (sic), como presupuesto plantean dos categorías de casos: 1) la de los adolescentes mayores de 12 (doce) hasta los 14 (catorce) años, cuyas acciones son típicas y antijurídicas, pero no culpables ni punibles; y, 2) la de los adolescentes mayores de 14 (catorce) y menores de 18 (dieciocho) años, cuyas acciones son típicas, antijurídicas y culpables, pero no punibles, ergo, plenamente delictivas. En resumen, las acciones de ambas categorías son ilegítimas/antijurídicas, no permitidas por el ordenamiento boliviano.
Por tanto, la afirmación del Presidente de la Cámara de Diputados sobre que “el código penal ya admite[/permite] relaciones [sexuales] de 12 años” (sic), es absolutamente falsa y reprochable; más aún, proviniendo de un legislador nacional.
El autor es abogado constitucionalista y procesalista
